Stupefacenti, detenzione ai fini di spaccio e uso personale

Stupefacenti – Destinazione ai fini di spaccio – Esclusivo uso personale – Condizioni – Parametri di valutazione (D.P.R. 309/90 art 73 e in partic. art. 73 c. 5).

La mera detenzione di sostanza stupefacente contenente una quantità di principio attivo superiore al limite di legge non costituisce reato, dovendosi aver riguardo agli altri parametri normativi che dovranno essere sottoposti ad una rigorosa motivazione da parte del giudice di merito.

Tribunale di Genova, Giudice per l’udienza preliminare- sentenza n. 246 del 13 febbraio 2013 (ud. 13 febbraio 2013) Tizio, imputato.
La mera detenzione di sostanza stupefacente contenente una quantità di principio attivo superiore al limite di legge non costituisce reato, dovendosi aver riguardo agli altri parametri normativi che dovranno essere sottoposti ad una rigorosa motivazione da parte del giudice di merito.
Omissis – Dagli atti risulta che Tizio veniva sottoposto a controllo perché sorpreso da Carabinieri in borghese nei [omissis], appartato in un angolo, intento a consumare stupefacente. Sottoposto a perquisizione risultava in possesso della sostanza indicata in rubrica (cocaina ndr).
Nell’immediatezza Tizio dichiarava di fare uso saltuario di cocaina.
A seguito della notifica dell’avviso di conclusioni delle indagini preliminari Tizio chiedeva di essere sottoposto ad interrogatorio ed affermava di essere uscito quella sera per festeggiare la l,aurea di un’amica; di essere ad un certo punto uscito dal bar, dove si trovava con gli amici, per fumare e di avere acquistato la cocaina, perché gli veniva proposta da un giovane di colore, pagando la sostanza 180 euro; di essersi quindi portato subito nei giardini [omissis] per consumare parte della sostanza acquistata, senza farsi notare dagli amici che erano con lui, vergognandosi con loro del fatto di usare cocaina; di essere stato sorpreso dai Carabinieri che sequestravano la sostanza; di avere acquistato la sostanza esclusivamente per farne uso personale; di avere il denaro necessario per acquistare la sostanza da lui utilizzata atteso che il padre gli consegnava 500/600 euro al mese per le sue spese ed avendo ereditato a seguito della morte della nonna materna 20.000 euro.

A conferma delle sue dichiarazioni produceva la fotocopia di una serie di buoni fruttiferi intestati a lui ed al fratello che appunto costituivano parte dell’eredità della nonna materna.

L’art. 73, comma primo bis, lett. a), D.P.R. n. 309 del 1990 non prevede una presunzione assoluta di detenzione a fini di spaccio della sostanza stupefacente che superi i limiti indicati dalla medesima norma, bensì impone soltanto al giudice un dovere di rigorosa motivazione quando ritenga che dagli altri parametri normativi (modalità di presentazione, perso lordo complessivo, confezionamento frazionato, altre circostanze dell’azione) si debba escludere una destinazione ad uso non esclusivamente personale, pur in presenza del superamento dei suddetti limiti massimi.

La Suprema Corte ha avuto modo di affermare che la modificazione normativa intervenuta non ha introdotto nei confronti dell’imputato che detiene un quantitativo di sostanza stupefacente in quantità superiore ai limiti massimi indicati con decreto ministeriale né una presunzione, sia pure relativa, di destinazione della droga detenuta ad uso non personale, né un’inversione dell’onere della prova, costituzionalmente inammissibile ex art. 25 Cost., comma 2 e art. 27 Cost., comma 2. I parametri indicati nella fattispecie per apprezzare la destinazione ad uso “non esclusivamente personale” (quantità, modalità di presentazione o altre circostanze dell’azione) costituiscono criteri probatori non diversi da quelli che già in passato venivano impiegati per stabilire la destinazione della sostanza detenuta. Tali parametri non vanno considerati singolarmente e isolatamente, sicché non è sufficiente la sussistenza di uno solo di essi (in ipotesi, come avviene nel caso in esame, il superamento quantitativo dei limiti tabellarmente previsti) affinché la la condotta di detenzione sia penalmente rilevante.

Spetta invero al giudice, anche in presenza di quantità non esigue, valutare se le modalità di presentazione e le altre circostanze dell’azione siano tali da escludere un uso non esclusivamente personale1.

Ciò premesso, in punto di diritto, appare evidente che nel caso in esame tutte le circostanze appurate non consentono di ritenere la destinazione allo spaccio della sostanza posta in sequestro.

Basti pensare: che la sostanza era contenuta in un’unica bustina; che il ragazzo veniva sottoposto a controllo perché i militi lo osservavano nel mentre, appartato da solo nei giardini pubblici, prelevava dalla sua tasca la bustina e ne consumava un piccolo quantitativo.

Vero è che il ragazzo veniva segnalato come consumatore e veniva, quindi, seguito dal SERT, da cui era già stato seguito nel 2004 [omissis].

Il ragazzo ha anche dimostrato di avere a disposizione denaro a sufficienza per acquistare la sostanza senza ricorrere allo spaccio.

La circostanza che la sostanza fosse di ottima qualità e che dunque potessero essere confezionate con il piccolo quantitativo rinvenuto otto dosi, è l’unico elemento sospetto che invero ben il ragazzo poteva non conoscere e che comunque da solo non può portare neppure a seguito del vaglio dibattimentale alla condanna dell’imputato.

Si impone quindi di pronunciare sin d’ora sentenza di non luogo a procedere.

In tema di sostanze stupefacenti, detenzione per uso personale e a fini di spaccio

La normativa relativa agli stupefacenti è ricompresa nel d.P.R. 309 del 1990 e successive modificazioni ed è anche stata influenzata dall’esito del referendum abrogativo tenutosi nell’aprile del 1993, che ha comportato l’eliminazione dal corpus normativo delle disposizioni che sanzionavano penalmente l’acquisto e la detenzione di sostanze stupefacenti, con particolare riguardo alla sola ricezione di sostanza fino alla quantità che veniva considerata come media giornaliera.

Il referendum in oggetto ha pertanto depenalizzato la detenzione ai fini di consumo personale e ha mantenuto punibile esclusivamente la detenzione ai fini di spaccio.

Proprio il concetto di uso personale viene in essere nella sentenza sopra citata, poiché il giudice ritiene che il soggetto, nonostante la qualità e la quantità di stupefacente, nel caso di specie cocaina, facesse un utilizzo esclusivamente personale della sostanza.

Il punto focale della motivazione verte sui parametri utilizzati dall’organo giudicante per arrivare alla suddetta conclusione, che trova il proprio fondamento in diverse pronunce della Suprema Corte2, che hanno determinato un complessivo orientamento giurisprudenziale che può così riassumersi.

I parametri di cui il giudice deve tenere conto ai fini della valutazione della destinazione della sostanza stupefacente, sono: 1) la quantità della sostanza, facendo riferimento ai limiti stabiliti con le tabelle contenute in apposito decreto ministeriale; 2) le modalità di presentazione della sostanza, ossia il loro frazionamento o possibile frazionamento in più dosi e il peso lordo; 3) le circostanze dell’azione, ossia ciò che emerge durante la concreta azione di rinvenimento, come ad esempio il ritrovamento di sostanze da taglio, di contabilità da cui risulta il commercio dello stupefacente e tutti quegli elementi che il sequestro porta alla luce.

Ciò che la Suprema Corte pone in evidenza è la necessità che il giudice di merito fornisca una motivazione adeguata della sua decisione e che quest’ultima sia fondata su quei dati oggettivi e concreti del singolo caso.

Altro elemento che spesso il giudice di merito tiene in considerazione3 è lo stato di tossicodipendenza del soggetto cui è sequestrata la droga: se si tratta di persona dipendente da sostanze stupefacenti questo potrà portare ad una valutazione nel senso della destinazione ad uso personale della droga, sempre che in tale direzione vadano anche altri parametri quali la capacità economica e in taluni casi anche la sussistenza di precedenti penali di spaccio od altre attività illecite correlate con gli stupefacenti.

L’inserimento dei parametri suindicati da parte del legislatore ha dato vita, per parte della dottrina4, ad una presunzione5, seppur relativa, circa la destinazione della sostanza stupefacente e questo ha sicuramente una rilevanza immediata e fondamentale per l’attività di polizia giudiziaria che, i presenza dello sforamento di determinati parametri, quali quello della quantità di sostanza, è legittimata a presumere la sussistenza del reato e a intervenire in tal senso6.

Da sottolineare comunque che, essendo la presunzione solo iuris tantum, è necessario il concreto apprezzamento della situazione in relazione ai parametri normativi che deve portare alla decisione ritenuta corretta “al di là di ogni ragionevole dubbio” e questo grado di certezza va raggiunto considerando il carattere non esaustivo di per sé di nessuno degli elementi che debbono rientrare nella valutazione7.

Elemento di notevole interesse in materia è il comma 5 dell’articolo 73 del d.P.R. 309/90 che riguarda la possibilità di ottenere un’attenuazione della pena per “lieve entità del fatto”.

La lieve entità viene valutata sulla base di parametri quali quantità e qualità della sostanza, i mezzi e le modalità dell’azione ed ogni altra concreta circostanza, ad ogni modo quello che rileva al fine della concessione di tale attenuante è la concreta lieve offensività della condotta posta in essere8.

Anche in questo caso i parametri indicati sono suscettibili della valutazione più ampia e vanno considerati globalmente: non si potrà prescindere ad esempio dalla qualità di tossicodipendente del soggetto fermato ove la quantità di sostanza stupefacente rinvenuta sia elevata ma magari di pessima qualità.

Tale attenuante riduce molto la cornice edittale della pena e deve necessariamente rapportarsi con l’attenuante comune prevista dall’articolo 62 n. 4 del codice penale9.

Spetterà sempre al giudice di merito però valutare in concreto e motivare adeguatamente la decisione circa la concessione o meno della summenzionata attenuante.

Da ultimo merita di essere trattato il profilo processuale della questione, ossia quello relativo all’onere probatorio circa la circostanza della destinazione ad uso personale o meno della sostanza stupefacente rinvenuta.

La prova della sussistenza di una destinazione ad uso non esclusivamente personale della sostanza stupefacente è un elemento costitutivo del reato ed è pertanto a carico dell’accusa10.

L’interessato ha, in tale circostanza, un “onere di allegazione” di elementi probatori di segno contrario, in quanto può aspirare a dimostrare che la sostanza era da lui detenuta per un esclusivo uso personale.

Si rileva però un’isolata pronuncia della Corte di Cassazione di segno contrario, ove si afferma che “l’onere della prova dell’uso personale grava sull’imputato”11.

La Cassazione ritiene in questo caso che l’onere della prova sia invertito e che comunque l’accusa per provare la destinazione della droga per fini non di uso esclusivamente personale potrebbe solo fornire la prova di un diverso impiego, considerando che la detenzione non per esclusivo uso personale della sostanza stupefacente è e rimane un illecito.

Il ragionamento della Suprema Corte, che si fonda sull’applicazione al procedimento penale di regole probatorie proprie del giudizio civile, ed in particolare l’articolo 2697 c.c., appare manifestamente in contrasto con quanto espresso in Costituzione.

Ciò che viene leso, nella fattispecie, è il principio di non colpevolezza, contenuto nell’articolo 27 della Costituzione, il quale impone al Pubblico Ministero di fornire sempre le prove a carico dell’imputato12; l’interessato avrà poi la possibilità di allegare prove del fatto che è lui l’utilizzatore finale della sostanza e per fare ciò potrà e dovrà fare riferimento ai parametri di cui sopra.

La disciplina degli stupefacenti, in particolare l’art. 73 del d.P.R. 309/90 è in continua evoluzione, è stata infatti recentemente sollevata una questione di illegittimità costituzionale relativa a tale ultima norma.

Si tratta della pronuncia datata 28 gennaio 2013 dalla Corte d’Appello di Roma, III Sezione Penale, con cui il Collegio ha sollevato questione di illegittimità legittimità costituzionale dell’art. 4 bis del d.l. 272/2005, così come convertito nella l. 49/2006 modificativa della disciplina riguardante gli stupefacenti,

Nel caso di specie, tale ultima produzione normativa apparirebbe in contrasto con gli articoli 77, c. 2; 3 e 117 c. 1 della Costituzione.

Le modifiche all’art. 73 del d.P.R. 309/90 sono state adottate mediante l’inserzione nel d.l. 272/2006 dell’art. 4 bis, relativo alla distinzione di punizione per le condotte aventi ad oggetto droghe leggere o pesanti e comportante un appiattimento verso l’alto di tali condotte stabilendo un’unica sanzione della reclusione da 6 a 20 anni e la multa da € 26.000,00 a € 260.000,00 e lasciando peraltro invariato il comma 5 del suddetto articolo, il quale comporta l’attenuante di “lieve entità” analizzata supra.

Primo motivo di doglianza è quello relativo alla decisione di inserire tale norma in un decreto denominato “Decreto Olimpiadi” e recante pertanto tutt’altro oggetto.

Si riscontrano quindi due motivi di contrasto con l’articolo 77, c. 2 della Costituzione, in quanto la norma qui in esame è inserita in un contesto disomogeneo e peraltro non si rileva l’urgenza dato che la riforma dell’articolo 73 di cui sopra era in giacenza in Parlamento da tre anni.

In secondo luogo si rileva una lesione del principio di uguaglianza di cui all’articolo 3 della Carta Costituzionale, in particolare poiché con la nuova disciplina vengono sanzionati in modo eguale due comportamenti che appaiono manifestamente diversi, ossia attività di detenzione, spaccio, importazione e analoghe, di droghe leggere ovvero di droghe pesanti.

Da ultimo si può riscontrare la violazione del primo comma dell’articolo 117 della Costituzione, ove è previsto il rispetto dei vincoli posti dall’ordinamento comunitario e degli obblighi internazionali alle decisioni della comunità internazionale.

Il Consiglio dell’Unione Europea ha stabilito, con la decisione quadro n. 2004/757/GAI, che le pene in materia di stupefacenti siano inferiori a quelle previste dalla nostra normativa e prevede peraltro una distinzione tra stupefacenti più o meno dannosi per la salute.

Si attende a questo punto la decisione della Corte per vedere se sarà o meno necessario tornare alla precedente disciplina che vedeva punite in maniera molto diversa le attività riferite, rispettivamente alle droghe leggere o a quelle pesanti, questo sempre a prescindere da quanto previsto dal comma quinto dell’articolo 73 del d.P.R. 309/90 in merito all’attenuante della lieve entità, che non è stato toccato dalla modifica intervenuta nel 2006.

Avv. Michele Ispodamia

1cfr. Cass, sez VI, sent. n. 17899/2008; sent. n. 27330/2008; sent. n. 40575/2008.

2v., tra le tante, Cass. pen., sez. VI, 3 marzo 2011 n. 21870; Cass. pen., sez. III, 1 dicembre 2011 n. 919; Cass. pen., sez. III, 2 marzo 26695; Cass. pen., sez. IV, 6 aprile 2011 n. 33301; Cass. pen., sez. IV, 3 aprile 2012 n. 20232; Cass. pen., sez. IV, 14 marzo 2012 n. 21190.

3Trib. Napoli, sent. 27 aprile 2009, in Il Corriere del Merito, 2009, p. 881

4G. Amato, Il Corriere del Merito, 2009, p. 883

5v, contra, Cass. pen., sez VI, 18 settembre 2008 e Cass. pen., sez. VI, 29 gennaio 2008

6G. Amato, cit., p. 883, v. anche Cass. pen., sez. III, 2 ottobre 2012 n. 43496

7nello stesso senso v. G. Amato, cit., p. 885 – 886

8v. S. Grillo, Diritto penale e processo, 1997, p. 1249 ss.

9per un’analisi sul punto v. S. Grillo, cit.

10Cass. pen., sez. VI, 8 febbraio 2011 n. 8374; Cass. pe., sez VI, 22 febbraio 2011 n. 7578; Cass. pen., sez. VI, 12 gennaio 2012 n. 3513

11Cass. pen., sez. IV, 15 aprile 1997, in DIritto Penale e Processo, 1998

12v., sul punto, A. C. Lapeschi, Diritto Penale e Processo, 1998

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